Ante todo debemos dejar claro que esta Sentencia representa un HITO decisivo en la lucha contra el IRPH y los abusos a los que ha sometido la Banca a sus clientes.
Para entender su importancia debemos recordar que el Tribunal Supremo sentenció en diciembre de 2017 que no era posible cuestionar la cláusula que incorporaba el IRPH ya que era un tipo de referencia oficial que venía dado por una disposición legal. Se ponía aparentemente en aquel entonces punto en boca a los miles de afectados que reclamaban al habérseles colocado este índice sin la adecuada información.
Con esta Sentencia el TJUE le quita la razón a nuestro Tribunal Supremo y le da un tirón de orejas (otro más) al decirle que la cláusula que incorpora el IRPH debe estar sometida al control de transparencia ya que la entidad no estaba obligada por una norma imperativa a fijar el IRPH en sus préstamos, pues era un índice oficial más de los 5 por los que podía optar, entre ellos el EURIBOR.
El mismo día 3 de marzo que se publicaba la sentencia del TJUE, y con la clara finalidad de frenar la caída en bolsa de las acciones de las entidades financieras y generar confusión a los consumidores para desincentivarles a demandar, proliferaron noticias que interpretaban que las entidades habían “ganado”, simplemente porque el TJUE no había declarado abusivo el IRPH.
Sin embargo, alguien debería aclarar a los Bancos que una cuestión es pretender que el IRPH se declare nulo y otra bien distinta que se pueda declarar la abusividad de la cláusula que lo incorpora, pues al TJUE no se le preguntó si el IRPH en sí mismo era o no abusivo, sino si la cláusula que lo incorporaba se podía someter o no al control de abusividad o transparencia, y qué criterios debía en su caso cumplir la entidad para entender que supera ese control de transparencia, que son cosas bien distintas. Está claro que quien no se consuela es porque no quiere.
Confirmada la posibilidad de poder someter el IRPH a la Directiva 93/13 de cláusulas abusivas, la Sentencia del TJUE resuelve también en qué consiste ese deber de transparencia y cuándo se entiende cumplido, y lo hace en la misma línea que en otras ocasiones pero añadiendo que es preciso que el consumidor comprenda el funcionamiento concreto del modo de cálculo del IRPH para que así pueda valorar sus consecuencias económicas en su préstamo, siendo importante para este propósito que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH sean fácilmente asequibles (lo cual presume por el solo hecho de publicarse en un Boletín Oficial) y que los consumidores tengan información sobre la evolución del IRPH de los últimos 2 años, ya que ello “puede dar una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice” y así comparar el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH con otras fórmulas de cálculo de otros índices para tomar su propia decisión. Será este último aspecto, el acreditar que se informó sobre la evolución de los últimos 2 años, el talón de Aquiles por el que los jueces españoles terminarán declarando la nulidad de la cláusula que incorpora el IRPH (recuérdese, no la nulidad del IRPH en sí mismo) por falta de transparencia.
Cuestión separada es si, además del control de transparencia, procede realizar de forma previa un control de contenido sobre la cláusula que incorpora el IRPH, es decir, si la cláusula que incorpora el IRPH es abusiva por generar un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. Según la normativa aplicable (Art. 4.2 de la Directiva 93/13) esta posibilidad de valorar esta abusividad está excluida cuando la cláusula se refiere al precio del contrato, por lo que afectaría a esta cláusula que regula el interés remuneratorio. Sin embargo, hay que recordar que dicha limitación de Art. 4.2 de la Directiva no fue transpuesta a nuestro ordenamiento y que no es aplicable, por lo que hubiera sido deseable que la Sentencia del TJUE aclarara de una vez esta cuestión, tal y como así lo hizo las conclusiones a esta sentencia por parte de la Comisión Europea al indicar que en España esta limitación no operaba.
Cuestión distinta son las consecuencias que deben derivarse cuando el juez declare nula por abusiva la cláusula que incorpora el IRPH. El TJUE responde a esta cuestión como lo ha hecho en otras ocasiones indicando que declarada una cláusula abusiva ésta debe ser extirpada del contrato sin que pueda ser sustituida por otra.
Ahora bien, si se entendiera que el préstamo no podría subsistir sin la cláusula que impone el IRPH (adviértase que deja en manos de los jueces españoles esta apreciación) y la anulación del contrato en su totalidad sea perjudicial para el consumidor (por tener que devolver la totalidad del importe prestado) el TJUE admite como excepción que pueda sustituirse esa cláusula por un índice establecido como supletorio por el Derecho.
La primera cuestión que se plantea ahora, y a la que no responde el TJUE, es si un préstamo puede subsistir sin la cláusula que fija el tipo de interés. En mi opinión ninguna duda cabe que ello es posible habida cuenta que el interés en un préstamo no es un elemento esencial sin el cual un préstamo puede subsistir, pues un préstamo puede ser perfectamente gratuito, pero esta cuestión será una de las que tenga que resolver en última instancia el Tribunal Supremo que, considerando su postura inicial sobre este asunto, bien podemos vaticinar que optará por la interpretación menos perjudicial para la banca al entender que este tipo de préstamos son de naturaleza mercantil y, por tanto, el interés o remuneración es parte esencial del mismo.
La segunda cuestión tras declararse nula la cláusula que incorpora el IRPH será la disyuntiva a la que se le colocará al consumidor, que tendrá que decidir lo mejor para sus intereses es que el préstamo quede nulo en su totalidad (debiendo devolver lo que le han prestado y el banco lo que hubiera recibido por cuotas y otros conceptos) o bien sustituirlo por otro índice, siendo en este aspecto bastante imprecisa la Sentencia ya que no da una respuesta clara, pues a diferencia de las conclusiones del Abogado General que indicaba directamente que debía ser sustituido por el EURIBOR, la Sentencia parece invitar a los jueces españoles a optar el índice sustitutivo que se recoja en el propio contrato o, en su defecto, el IRPH Conjunto de Entidades, lo cual les nos colocaría en la casilla de salida. Esta cuestión, por tanto, tendrá que ser resuelta también por el Tribunal Supremo.
En conclusión, y a falta de limar algunos flecos con la doctrina del Tribunal Supremo que tendrá que interpretar esta sentencia del TJUE, no cabe duda que la misma supone un paso de gigante en la lucha contra el IRPH y da el pistoletazo de salida a el medio millón de consumidores afectados (el 10% de los préstamos) pueda reclamar por el coste adicional de entre 18.000€ y 21.000€ (unos 150€ mensuales) que representa en sus préstamos.
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